Zorunlu unsur doktrininin sözleşme serbestisi ile imtihanı

Rekabet Kurulu’nun Berko İlaç Kararı, teşebbüsün mal vermeyi reddetme ve teşebbüsün alıcısı konumundaki ecza depoları arasında ayrımcılık yapma yoluyla hâkim durumunu kötüye kullanmaya ilişkindi. Karar’da, Kayseri’de faaliyet gösteren bir ecza deposunun şikayeti üzerine başlatılan önaraştırma kapsamında ilaç sektöründe jenerik ürünler üreten Berko İlaç’ın daha öncesinde ticari ilişkileri olan ecza deposuna mal tedarik etmeyi reddederek ticari faaliyetlerini zorlaştırdığı iddiası değerlendirilmişti. Bu iddialar kapsamında 2014 yılı boyunca ecza deposunun Berko ile çalışma taleplerinin geriye çevrildiği ve Berko ürünlerinin farklı bir kanal olan rakip kanallardan temin edilmesinin fiyatlandırma ve kampanyalar kapsamında satışlara zarar olarak yansıdığı dile getirilmişti. Nitekim şikâyet kapsamında Türkiye Eczacılar Birliği’nin Kayseri Odası tarafından da Berko İlaç’ın ürünlerini temin edemeyen eczanelerin mağdur durumda kaldığı, haksız rekabetin ortaya çıktığı ve ürünlere erişimin zorlaştığına yönelik bir yazı gönderildiğinden bahsedilmişti. Ancak sonuç olarak Berko İlaç’a yönelik bir soruşturma açılmasına gerek olmadığına oyçokluğu ile karar verilmişti.

ilac7Kararda dikkat çeken hususlardan en önemlisi Berko İlaç’ın kimi ürünlere yönelik pazarlarda lider konumunda olmasına karşın ilaç pazarında alt pazar ayrımına gidilmesinin sorun yaratması, jenerik ilaçlara yönelik pazarın geçici/değişken dinamiklere sahip olması ve söz konusu pazarda ciddi giriş engellerinin bulunmaması gerekçeleriyle “varılan sonucu değiştirmeyeceği” için hâkim durum tespitinin yapılmaması. Nitekim Kurul Üyesi Fevzi Özkan’ın Karşı Oy ’unda da belirttiği gibi Kılavuz uyarınca değinilmesi gereken üç şartın gerektiği gibi değerlendirilmeye tabi tutulmamış. Bu üç şartı tanımlayan sorular aşağıdaki gibi:

  • Sözleşme konusu mal ya da hak vazgeçilmez nitelikte mi?
  • Reddetme eylemi ikincil piyasadaki rekabeti ortadan kaldırıyor mu?
  • Haksız olduğu iddia edilen eylemin objektif gerekçesi bulunuyor mu?

Bu doğrultuda  “varılan sonucu değiştirmeyeceği” dile getirilerek herhangi bir ilgili ürün ya da coğrafi pazarın belirlenmediği Karar’da yukarıdaki üç sorunun yeterince incelenmediği gözlenmekte. Bu durum, bazı ürünler bakımından hâkim durumda olduğu nitelendirilebilecek Berko İlaç’ın sözleşme serbestisinin zorunlu unsur doktrini kapsamında gerekli incelemeye tabi tutulmadığının göstergesi olarak yorumlanabilir.

Nitekim Karşı Oy’da da Berko İlaç’ın bir kısım ürünleri kapsamında hâkim durumda olabileceği dile getirilmekte ve Berko İlaç tarafından jenerik ilaçların farklı kanallardan da temininin mümkün olduğuna ilişkin tek taraflı bir beyana dayalı gerekçelendirmenin Kılavuz uyarınca öngörülen “nesnel gereklilik” ve “etkinlik” analizi yapılmadan kabul edildiği görülmekte. Bu doğrultuda, Berko İlaç’ın sözleşme yapma reddi kapsamında bazı ilaçların dağıtılmamasının rekabet engelleyici nitelik arz ettiği ve ilgili ürün pazarının Sanofi Aventis Kararı’nın örnek alınarak “lokal” olarak belirlenmesi gerektiği belirtilerek söz konusu bazı ilaçların dağıtılamaması durumunun hem eczanelere hem de tüketicilere zarar verebileceği, bu sebeple soruşturma açılması gerektiği dile getirilmekte.

Reklamlar