Sen de mi Divan Savcısı Kokott?

AB Adalet Divanı önünde görülmekte olan Post Danmark II davasında Divan Savcısı Kokott’un geçenlerde bildirdiği görüşü, adeta Sezar’ın öldürülmeden önce Brütüs’e söylediği o meşhur lafı akıllara getirdi. Danimarka’nın PTT’si diyebileceğimiz Post Danmark’ın isimsiz mektup gönderimi pazarında indirim sistemleri yoluyla hakim durumunu kötüye kullandığı iddia edilmekteydi. Danimarka Rekabet Otoritesi ihlal kararı vermiş, Danimarka Rekabet Mahkemesi de bu kararı onamıştı. Dava son olarak temyiz mercii olan Danimarka Denizcilik ve Ticaret Mahkemesi’ne taşınmıştı.

Davanın görülmesi sürecinde Danimarka Denizcilik ve Ticaret Mahkemesi ön karar usulü yoluyla Adalet Divanı’na başvurarak dava sonucunu belirleyecek iki soru yöneltti: (i) AB Mahkemeleri’nin yerleşik içtihatları uyarınca indirim sistemleri yoluyla 102. maddeye aykırı olarak hakim durumun kötüye kullanıldığına yönelik bir tespit yapabilmek için “eş etkin rakip testi”nin kullanılmasının hukuken zorunlu olup olmadığı ve (ii) indirim sistemlerinin yol açtığı rekabet karşıtı etkilerin herhangi bir de minimis uygulamasına tabi olup olmadığı.

mailboxesBu yazımızın konusunu oluşturan ilk soruya ilişkin Divan Savcısı’nın verdiği yanıt olumsuz oldu (merak edenler için hemen söyleyelim diğer soruya verilen yanıt da yine olumsuz). Başka bir deyişle Divan Savcısı, indirim sistemlerinin hakim durumun kötüye kullanılmasına yol açıp açmadığı incelenirken eş etkin rakip testinin kullanılmasının zorunlu olmadığını ve, somut olaydaki pazar koşullarının hakim durumdaki teşebbüs kadar etkin olabilecek bir teşebbüsün varlığına izin vermesi koşuluyla, üye devlet rekabet otoriteleri veya mahkemelerinin fiyat-maliyet bazlı bir inceleme yapmakta serbest olduklarını belirtti.

Buraya kadar her şey normal. Zira AB Mahkemeleri’nin indirim sistemlerini konu alan geçmiş tarihli Tomra ve özellikle Intel kararlarında da fiyat-maliyet bazlı bir inceleme yapmanın ve eş etkin rakip testini uygulamanın sadakat indirimleri ve sadakat arttırıcı indirimler açısından gerekli olmadığına hükmedilmişti. Ancak Divan Savcısı’nın görüşünü okumaya devam ettiğimizde son yıllarda AB Komisyonu tarafından başlatılan ve 102. madde uygulamasında hararetli tartışmalara yol açmış 102. madde reformunun geleceği açısından karamsar sayılabilecek bir tablo ile karşılaştığımızı görüyoruz.

ABİDA 102. madde reformu kapsamında etki-bazlı ve tüketici refahı odaklı bir yaklaşımın benimsenmesi akademik tartışmalara sebep olmuştu. Söz konusu yaklaşımın, AB Mahkemeleri’nin geçmiş içtihatlarındaki şekilci ve katı yaklaşımın yerini alması akademisyenler ve uygulamacılar tarafından ağırlıkla savunulmaktaydı. AB Komisyonu’nda sözlü savunmaları yöneten (hearing officer) Wouter Wils’in eski yaklaşımı öven makalesi çok tepki çekmiş, hatta böyle bir makale yazmasından dolayı AB Komisyonu’ndaki görevinden istifa etmesi dahi dile getirilerek Wils adeta “aforoz” edilmişti.

Divan Savcısı Kokott’un da Wils’in makalesinde ileri sürdüklerine benzer bir pozisyon alması reform taraftarlarına yeni bir şok yaşattı. Görüşünün daha en başında Divan Savcısı Adalet Divanı’na, “güncel tartışmalar ya da kısa ömürlü eğilimlerden” çok fazla etkilenmek yerine yerleşik içtihatlarında kabul görmüş hukuki prensipleri dikkate almasını tavsiye etmekte. Yani yeni yaklaşım adeta geçici bir hevesmiş gibi nitelendirilmiş.

Bununla da yetinmeyen Divan Savcısı ekonomik analizlerin, “orantısız kaynak kullanımına yol açabileceğini” ve “her zaman görünürde bir katkılarının da olmadığını” savunmakta. Kokott hakim durumun kötüye kullanılmasının tespiti noktasında (eş etkin rakip testini kastederek) “farklı yorumlara açık… matematiksel formüller” kullanmanın sanıldığının aksine basit ve hukuki belirliliği arttırabilecek bir uygulama olmadığına dikkat çekmekte.

Bir de Divan Savcısı’nın not düştüğü istisnaya dikkatle bakmak lazım. Buna göre eş etkin rakip testinin uygulanması “pazar koşullarının hakim durumdaki teşebbüs kadar etkin olabilecek bir teşebbüsün varlığına izin vermesi” koşuluna bağlanmış. Ortada eş etkin sayılabilecek bir rakip yoksa bu test de uygulanmayacak. Buradan çıkan sonuç ise hakim durumdaki teşebbüsün eş etkin olmayan rakiplerini pazardan dışlaması halinde de kötüye kullanmaya yol açabilecek olması. Böylece 102. madde reformunun mihenk taşlarından biri olan eş etkin rakip testinin dayandığı temel varsayım da sorgulanmış durumda.

Aslında Divan Savcısı Kokott’un ABİDA 102. madde uygulamasında yerleşik içtihatlara bağlılık taraftarı olduğu biliniyordu. Zira 102. madde reformu daha henüz olgunlaşma aşamasındayken British Airways davasında Adalet Divanı’na sunduğu görüşünde AB Komisyonu’nun, politika tercihlerini değiştirse bile her hâlükarda AB Mahkemeleri’nin içtihatları ile bağlı kalmak durumunda olacağının altını çizerek yeni bir yaklaşıma yeşil ışık yakmamıştı. Kokott bu çizgisini Post Danmark II davasında da değiştirmeyerek reform sürecinde belki zamanla görüşü değişir diye bekleyenlerin beklentilerini boşa çıkardı.

Hukuken Divan Savcılarının görüşü Adalet Divanı açısından bağlayıcı değil. Pratikte ise Adalet Divanı’nın çoğu zaman Divan Savcılarının bildikleri görüşler çizgisinde karar verdiğini görüyoruz. Dolayısıyla Post Danmark II davasında da büyük ihtimalle Divan Savcısı Kokott’un görüşüne benzer bir hüküm göreceğiz. Rekabet Kurumu’nun geçen yıl yayımladığı Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz’a da ilham kaynağı olmuş olan ABİDA 102. madde reformunun geleceğini hep beraber göreceğiz.

Reklamlar