Bildirime tabi olmayan bir işlem yasaklanabilir mi?

Yasaklanabilir.

Geçen hafta, kapanışından bu yana 1.5 yıl geçmiş olan $168 milyonluk bir işlem hakkında, bildirime tabi olmasa da rekabeti kısıtlama amacına yönelik olduğu gerekçesiyle Kanun’u ihlal ettiğine dair karar alındı.

KONICA MINOLTA DIGITAL CAMERABirleşme & devralma işlemlerinin yani yoğunlaşmaların Rekabet Otoriteleri tarafından kontrol edilmesinin ana amacı, piyasalardaki rekabeti kısıtlayıcı devralma işlemlerinin önüne geçebilmek. Bu amaca yönelik olarak, “hakim durum testini” kullanan otoriteler, incelemeye konu işlem neticesinde bir hakim durumun yaratılıp yaratılmadığına veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilip güçlendirilmediğine bakar. ABD’de ise “rekabetin önemli ölçüde azaltılması (substantially lessening competition) testi” uygulanır. Yani ABD’de, yazıma konu olan bu davada olduğu gibi, mevcut işlemin rekabete aykırı etkilerinin olma ihtimali, o işlemi yasaklamak için yeterli olabilir.

Hikâyeye dönelim. Bazaarvoice, ABD’de bir sosyal medya pazarlama şirketi olarak internet sitelerine reyting izleme ve ölçüm hizmeti sağlıyor. 2012’nin Haziran’ında rakibi PowerReviews adlı şirkete talip oluyor. Yapılan değerlendirmede rakibin gerekli büyüklüğü sağlamaması nedeniyle bildirime tabi olmadığı görülüyor ve dolayısıyla herhangi bir rekabet izni olmadan işlem gerçekleştiriliyor. Kapanış sevincinin üzerinden henüz iki gün geçtiğinde ise, DoJ (Department of Justice) işleme yönelik soruşturma ve birkaç ay sonra da dava açıyor. İleri sürülen iddia, Bazaarvoice’in fiyat rekabetini ortadan kaldırmak için en ciddi rakibini ortadan kaldırma amacını taşıyor olduğu.

Duruşmalar sırasında 40 farklı tanığın ifadesinden ve sayısız bilgi ve belgeden faydalanılıyor. Bu durum, birleşme devralma işlemleri de dahil olmak üzere şirketlerin şirket içi yazışma ve belgelerinin Rekabet Otoritelerince ne şekilde delil olarak kullanabildiğinin açık bir kanıtı. Zira benzer davaların aksine, DoJ bu davada yüksek pazar paylarına veya yoğunlaşmış pazara dikkat çekmekten ziyade, birleşen taraflar arasındaki rekabetin azalmasına dikkat çekti. Çünkü davada rol oynayan ve Bazaarvoice’in tek başına sorumlu tutulmasına sebep olan delillerin çoğu şirket içi yazışma ve yönetime yapılan sunumlardan oluşuyordu. Bu delillerin karşısında, Şirketin 100’ü aşkın eski ve potansiyel müşteriden almış olduğu “işlem bizi olumsuz etkilemeyecek” görüşleri de Mahkeme’nin düşüncesini değiştirmeye yetmedi.

Bu karar, bildirime tabi olmayan ve fakat rekabeti kısıtlayıcı amaç içeren bir işlemin yasaklanabilmesi bakımından elbette önemli. Ancak bir de, bunun Bildirim Formu’nun doldurulmasından öte bir iş olduğunu göstermekte. Çünkü şirketler arasındaki iletişim ve işlemin gerekçesi bakımından bu sürecin doğru yönetilmesi, ayrıca belgeler üzerinden yapılan değerlendirmenin yanında iktisadi olarak detaylı analizlerin bu değerlendirmelere dahil edilmesi, özellikle karmaşık işlemler için adeta ayrı bir işkolu. Bazaarvoice tarafından planlanan bu işlemin gerekçesine ilişkin çokça açıklama yapılmış olsa da, bulunan evraklarda yer alan “rakibi ortadan kaldırmak” ve “fiyat rekabetinden kurtulmak” gibi ifadelerin karara konu olması, bu düşüncemin kaynağını oluşturuyor.

soru-isareti-435x550 (1)

Kapanıştan neredeyse 1 yıl sonra sonuçlanan davada, işlemin birleşme ve devralmaları düzenleyen Clayton Kanunu’na aykırı olduğuna karar verildi. Peki şimdi ne olacak? Duruşma yarın. Öğrendiğim kesin bilgileri bu yazının altında paylaşacağım.

(Son bir not: Türkiye’deki uygulamada kullanılan “hakim durum testinin” uygun olup olmadığı, örneğin tek başına hakim durum yaratmayan ama rekabeti önemli ölçüde azaltabilecek yoğunlaşmalara müdahale edilip edilemeyeceği hep tartışılıyordu. Ancak TBMM gündeminde olan yeni Tasarı’nın yasalaşması, Türkiye’de de Avrupa’da uygulanan “significant impediment to effective competition – SIEC testine” geçilmesini sağlayabilir.)

Reklamlar