Danıştay: Topu taca atmak yasak!

Danıştay’ın 2011 yılı Nisan ayında almış olduğu ve geçtiğimiz günlerde Rekabet Kurulu’nun web sitesinde yayınlanan iki kararı, Rekabet Kurulu’nun, ihlale ilişkin yeterli delil bulunmaması sebebiyle soruşturma açılmasına gerek olmadığı yönündeki pek çok kararının sorgulanmasını gerektirecek bir içtihadın yolunu açıyor.

Danıştay’ın 18.04.2011 tarihli ilk kararında, Rekabet Kurulu’nun, AVEA’nın Turkcell’in mobil pazarlama firmalarıyla yaptığı münhasır sözleşmelerin pazardaki rekabeti kısıtladığı iddiasını ilk kez gündeme getirdiği 2007 yılında almış olduğu kararın iptaline hükmedildi. Esasen kararın geçmişi ise oldukça ilgi çekici.

AVEA, Turkcell’in mobil pazarlama ajanslarıyla yapmış olduğu münhasır anlaşmalar sebebiyle her geçen gün büyüyen bu pazara, herhangi bir teknik engel olmamasına rağmen giremediği iddiasını ilk olarak 2007 yılında Rekabet Kurulu gündemine taşımıştı. Mobil pazarlama hizmetlerini kısaca hatırlatmak için, kapaktan çıkan şifreyi gönder, bedava 10 dakika konuşma kazan” türünde, GSM işletmecisi ile örneğin içecek firmaları arasındaki işbirliği sonucunda düzenlenen ve mobil pazarlama ajanslarının da aracı olarak hizmet sunduğu çeşitli kampanyaları konu aldığını söylemek yeterli olacaktır. AVEA’nın iddiası, Turkcell’in mobil pazarlama ajanslarıyla imzalamış olduğu sözleşmelerde, bu türden kampanyalar bakımından sadece ve münhasıran Turkcell’le çalışılmasının şart koşulduğu ve bu durumun da pazardaki rekabeti kısıtladığı yönündeydi.

Rekabet Kurulu ise iptal edilen kararında, Turkcell’in sözleşmelerinde yer alan münhasırlık hükümlerinin 2005 yılı itibariyle muafiyetten faydalandığı, 2007 yılında mevzuatta yapılan değişiklikle getirilen %40 pazar payı eşiğinin Turkcell’in muafiyetten faydalanmasını engellediği, bu sebeple sözleşmelerdeki rekabet yasaklarının kaldırılmasının Turkcell’e bildirilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştı. Rekabet Kurulu bu sözleşmelerin pazardaki rekabeti kısıtladığı gerekçesiyle bireysel muafiyetten faydalanamadığını belirtmesine rağmen, hakim durumdaki Turkcell’in bu eylemlerinin kötüye kullanma niteliğinde olup olmadığına ilişkin herhangi bir değerlendirme yapmamış ve soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar vermişti.

Danıştay’ın almış olduğu ilk iptal kararında, Rekabet Kurulu’nun kendisine ulaşan başvurular üzerinde, doğrudan soruşturma açılmasını gerektiren bilgi ve belgelerin bulunmaması halinde açmış olduğu önaraştırmanın sonucunda, ancak rekabet kurallarını ihlal eden herhangi bir eylemin bulunmadığının hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkması halinde soruşturma açılmamasına karar verebileceğinin altı çiziliyor. Bir başka ifadeyle Danıştay, soruşturma açılmaması halini, ancak eylemin ihlal olmadığının açık olduğu durumlarla sınırlayan bir yorum getiriyor. Bu durumda Rekabet Kurulu’nun ihlalin gerçekleştiğine yönelik yeterli delil bulunmaması sebebiyle kapattığı diğer önaraştırma kararlarının akıbeti de merak konusu haline geliyor.

Rekabet Kurulu’nun 2007 yılında almış olduğu bu Karar, şikayetçi AVEA’nın mağduriyetini gidermemiş olacak ki, AVEA, bu karardan kısa bir süre sonra Rekabet Kurulu’na tekrar başvurarak, ilk kararda hakim durumun kötüye kullanıldığı iddiası hakkında eksik inceleme yapıldığını ve Turkcell’in eylemlerinin devam ettiğini iddia etmişti. Rekabet Kurulu ise 12.06.2008 tarihinde yeni bir karar alarak, Turkcell’in münhasırlık hükümlerini sözleşmelerden çıkarttığı ve Rekabet Kanun’da Kurul kararlarına karşı itiraz mekanizması olmadığı gerekçesiyle “yeni bir işlem tesis edilmesine gerek olmadığına” karar vererek şikayeti reddetmişti. Danıştay yine 18.04.2011 tarihinde almış olduğu ikinci kararında, ilk olarak İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun idari işlemlere ilişkin öngördüğü itiraz mekanizmasının Rekabet Kurulu kararları bakımından da uygulanabileceğine işaret ediyor. Ancak asıl önemlisi, Danıştay, AVEA’nın Turkcell’in ihlal konusu eylemlerinin devam ettiği yönündeki iddiasının yeni bir iddia olduğunu belirterek, Rekabet Kurulu’nun bu konuda bir önaraştırma açmadan, sadece Turkcell’in “sözleşmelerdeki münhasırlık hükümlerini çıkarttım” şeklindeki beyanına güvenerek şikayeti reddetmesini hukuka aykırı buldu.

Peki şimdi ne olacak?

Aslında Rekabet Kurulu, yine AVEA tarafından yapılan şikayet üzerine, Turkcell’in mobil pazarlama ajanslarıyla olan ilişkisindeki fiili münhasırlık uygulamalarının hakim durumun kötüye kullanılması yoluyla pazardaki rekabeti kısıtladığına, bu ikinci karardan 1,5 yıl sonra, 23.12.2009 tarihinde karar vermiş ve Turkcell’e, cirosunun binde 4,5’i oranında olmak üzere 36.072.230,98 TL para cezası vermişti. Nitekim Rekabet Kurulu, geçtiğimiz hafta almış olduğu kararında, 2007 ve 2008 yıllarında aldığı kararların iptal edilmiş olmasına rağmen, bu kararlardaki eksikliklerin Turkcell hakkında yaptırım uygulanan 23.12.2009 tarihli kararla giderildiği sonucuna ulaşarak, dosyaya ilişkin yeniden işlem tesis edilmesine gerek olmadığına karar verdi.

Bu iki kararın Rekabet Kurulu kararları bakımından asıl önemli boyutu, genellikle Rekabet Kurulu kararındaki usul eksiklikleri bakımından inceleme yapan Danıştay’ın, işin esasına da girerek, Rekabet Kurulu’nu, Kanun’un kendisine tanıdığı imkanları kullanarak daha detaylı bir inceleme yapmaya davet etmesi oluşturuyor. Diğer taraftan Kanun’un 9/3. maddesinin Kurul’a tanıdığı ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine ihlale ne şekilde son vereceklerine ilişkin görüşlerini yazılı olarak bildirme” yetkisinin geleceği de tartışmaya açık hale geliyor. Zira Kurul, usul ekonomisi ve ihlalin bir an önce giderilmesi gibi çeşitli amaçlarla, özellikle etkisi sınırlı olan ihlaller bakımından soruşturma açmak yerine bu mekanizmaya sıklıkla başvuruyordu. Ayrıca Kurul kararlarına karşı itiraz mekanizmasının önünün açılmış olması da, dava açma süresi devam eden ve önümüzdeki dönemde alınacak yeni Rekabet Kurulu kararları bakımından dikkatle takip edilmesi gereken yeni bir dönemi işaret ediyor.

Reklamlar