Halkın Avukatlığıdan Yüksek Mahkemeye

Yağmur Kaya, hukukçu Louis Brandeis’in hayatını ve çalışmalarını ele aldı. İncelediğimiz aktivist rekabetçilerin neden kendilerine Yeni Brandeis’cı dediklerini anlamak için.

Hipster Antitröst Dizisi -3

We must make our choice. We may have democracy, or we may have wealth concentrated in the hands of a few, but we cannot have both.
― Louis D. Brandeis (1856 – 1941).

Yeni Brandeis hareketini incelediğimiz yazı dizimizin bu üçüncü bölümünde, harekete ismini veren ve hareketin entelektüel köklerini kendisinden aldığı, nam-ı diğer halkın avukatı, hukukçu Louis Dembitz Brandeis’in hayatını ve çalışmalarını kısaca anlatmak istedik. Bu bölüm, tekelleşmeye karşı daha sıkı önlemler alınmasını talep eden yeni dönem “aktivist” rekabet hukukçularının hareketlerine köken olarak neden Brandeis’i seçtiklerini açıklıyor.

Demokratik bir toplumun, bireylere ekonomik fırsat eşitliği ve endüstriyel özgürlük sağlanmadan var olmayacağına inanan bir hukukçu, Louis D. Brandeis. Brandeis, biz hukukçuların adil ve demokratik bir hukuk devletini tahayyül ederken çoğu zaman değerlendirmeye almadığımız ya da göz ardı ettiğimiz bir gerçekliğe 120 yıl önce işaret etmiş: Pozitif hukuk kuralları insan ilişkilerini olabildiğince adil ve eşitlikçi şekilde düzenleyebilir; ancak taraflar arasındaki ekonomik uçurum arttıkça bu eşitlik ve demokratik toplum yapısı günlük hayatın içinde somutlaşabilir mi?          

This image has an empty alt attribute; its file name is image-1.png
Louis D. Brandeis.

Brandeis, Prag’dan Amerika Birleşik Devletleri’ne (ABD) göç etmiş dört çocuklu bir ailede 1856 yılında doğmuş. Babası tahıl ticareti ile uğraşan küçük-orta ölçekli işletme sahibi bir girişimci. Siyaset, edebiyat ve müzik ile ilgili bir entelektüel ailede, Alman kültürü altında, Goethe ve Schiller’i okuyup, Beethoven ve Schumann’ı dinleyerek büyüyen Brandeis, başarılı bir lise hayatının ardından henüz 18 yaşındayken hukuk fakültesine başlamış. Münazara ve hukuki tartışmalara duyduğu ilgiyle verimli şekilde geçirdiği hukuk fakültesi eğitimini, Harvard Hukuk Fakültesi tarihindeki en yüksek onur derecesiyle iki yıl içinde bitirmiş. Hukuk fakültesini bitirmek için azami yaş sınırını, 21 yaşını, doldurmamış olduğundan Harvard Üniversitesi, Brandeis’in hukuk diplomasını alabilmesi için ona özel bir karar dahi çıkartmış.

Brandeis’in çocukluğu ve gençliğine ilişkin bir gazete haberi.

Yıllar sonra bile adının unutulmayacağının sinyallerini henüz fakülte hayatında veren Brandeis, mezuniyetinin ardından meslektaşlarıyla birlikte hukuk bürosu kurarak hukuk kariyerine ilk adımını atmış.  Kariyerinin ilk döneminde, ağırlıklı olarak ticaret hukuku ile ilgilenen Brandeis, orta ve küçük ölçekli şirketler ve girişimcilere hukuki danışmanlık vermiş.

20. yüzyılın sanayileşmiş ABD’sinden bir kare.

Halkın Avukatı

Brandeis, ticaret hukukunun yanı sıra iş hukuku, sigorta hukuku ve özel hayatın gizliliği ve ifade özgürlüğü gibi temel insan hakları konularında da çalışmalar yürüttü. Kamu yararı içerdiğini düşündüğü davalardan ücret almamaya başlayınca, “halkın avukatı” lakabını aldı. Bu davalarda, somut uyuşmazlığı çözmekten öte, adil şekilde kaleme alınmayan ve ayrımcı olduğunu düşündüğü hukuk düzenlemelerinin değişmesi için mücadele veriyordu.

Brandeis’ın dünya görüşünde “demokrasi” kavramı büyük bir yer tutuyordu ve hukuku demokratik bir toplum yapısının oluşturulmasında önemli bir araç olarak görüyordu. Brandeis, hukuk kurallarının/ilkelerinin değişmez olduğu fikrine karşı çıkmaktaydı. Brandeis’e göre siyaset ve ekonomi alanındaki değişiklikler karşısında, hukuk da devinim içinde olmalı ve toplumun refahına hizmet edecek şekilde yeni haklar düzenlenmeliydi. Bu doğrultuda, Amerika’da 1890lardan 1920lere kadar süren ve birçok sosyal ve siyasal reformun gerçekleştirildiği “İlerleme Dönemi’nin” (Progressive Era) önemli kişiliklerinden biri haline geldi.

Brandeis’in New England’daki demiryolu tröstüne karşı verdiği mücadeleyi anlatan bir karikatür.

Bu dönemde, ücretsiz hukuki danışmanlık verdiği iki olay büyük ses getirdi. Bunlardan ilki, 1905’te New England Sigorta Poliçesi Sahipleri Komitesine, dönemin bir sigorta şirketinin iflas edeceği ve poliçe sahiplerinin yatırımlarını ve sigorta korumalarını kaybedeceğine ilişkin endişeler nedeniyle, verdiği danışmanlıktır.  Hayat sigortalarının işleyişi üzerine detaylı çalışmalar yürüten Brandeis, dönemin hayat sigortası poliçelerini “yasal soygun” olarak nitelendirdi. Toplumu bu konuda eğitmek için bir kampanya başlattı ve bu kampanya birçok şirket sahibinin, aktivistlerin ve sendikaların destekleriyle büyük ilgi çekti. Brandeis, kısa bir zaman sonra, tasarruf bankaları tarafından yapılan hayat sigortalarına ilişkin kendi kanun teklifini hazırladı ve ilgili teklif Massachusetts eyaletinde yasalaştı.

Rekabet Davaları alıyor

Kamu yararı içermesi nedeniyle ücretsiz üstlendiği bir diğer dava; ABD’nin Connecticut, Maine, Massachusetts, New Hampshire, Rhode Island, Vermont eyaletleri kapsayan kuzeydoğu bölgesi New England’da demiryolu monopolünün engellenmesiydi. Dönemin en güçlü bankası ve ABD’nin en büyük şirketlerinden biri olan J.P. Morgan, “New Haven Railroad” isimli iştiraki aracılığıyla bu bölgede demiryolları işletiyordu. New Haven Railroad, uzun süredir küçük rakiplerini satın alarak yayılmacı bir politika izliyordu ve amacı bu bölgedeki demiryolu taşımacılığını tek bir ağ haline getirmekti.

New Haven Railroad, New England’ın en büyük demiryolu şirketi konumuna gelmişken, geride yalnıza tek rakibi ve aslında o döneme kadarki en büyük rakibi “Boston and Maine Railroad” isimli şirket kalmıştı. New Haven Railroad, bu son rakibinin kontrolünü devralmak istiyordu. ABD’nin tröstleri yasaklayan rekabet hukuku düzenlemesi, Sherman Kanunu, yürürlükteydi ve teoride böyle bir monopolün engellenmesi gayet mümkündü. Ancak monopol ABD’nin en güçlü şirketlerinden birinin kontrolünde olacağı için engellenmesi o kadar kolay olmadı; yine de Brandeis bu güçlü aileye karşı mücadelesini sürdürdü. Uzun süren mücadelenin ardından, 1914’te ABD Adalet Bakanlığı New Haven Railroad aleyhine antitröst davası açtı ve dava New Haven Railroad’un bölünmesiyle sonuçlandı. Brandeis, bir mücadeleden daha zaferle ayrılmıştı.

Yğksek Mahkeme Yargıcı

Brandeis, seçim kampanyasını desteklediği 28. ABD Başkanı Woodrow Wilson tarafından ABD Yüksek Mahkemesi’ne aday gösterildi ve Senato’nun onayıyla 1916 yılında üye oldu. Yüksek Mahkeme üyesiyken, özellikle konuşma özgürlüğü ve özel hayatın gizliliğine ilişkin davalarda, çoğunluğun görüşüne uymayarak yazdığı karşı oylarla tanındı; Brandeis temel hakların ve özgürlüklerin daha az kısıtlanması görüşündeydi.

Brandeis’in ideal toplumu

Brandeis, bütün vatandaşların asgari bir refah içinde iyi hayatlar yaşadığı ve özgürlüklerinin korunduğu demokratik bir ülkeyi idealleştiriyordu. Brandeis’in demokratik bir ülke ideasında, özgürlük hem bir amaç hem de bir araçtı. Brandeis özgürlükten bahsederken, sadece pozitif hukuk kuralları çerçevesinde bireylerin temel özgürlüklerinin güvence altına alınmasını ve devletin zorlayıcı gücü karşısında haklarının korunmasını kastetmiyordu. İfade özgürlüğü, özel hayatın gizliliği, sendika ve dernek kurma özgürlükleri demokratik bir toplumun önemli parçalarıydı; ancak demokratik toplum yapısının oluşması için yeterli değildi. Demokratik bir toplum yapısı için bireylerin ekonomik yeterliliğe ve kendisinin kullandığı tabirle “endüstriyel özgürlüğe” sahip olmaları gerekiyordu. İş güvencelerinin olması, insani koşullarda çalışmaları, temel ihtiyaçlarını rahatlıkla giderecek ekonomik güce sahip olmaları, sosyal ihtiyaçları için zamanları ve imkanları olması ancak bireyleri tam anlamıyla “özgür” kılabilirdi. Bunların sağlanması için, bireylerin toplumdaki “özel güçler” karşısında korunması gerektiğine inanıyordu. Bu özel güçler, devasa şirketler ve tröstlerdi.

Brandeis, devasa şirketlere ve tröstlere ilişkin görüşlerini 1967’de yayımlanan “The Curse of Bigness” (Büyüklüğün Laneti) adlı kitabında dile getirmiştir.

Tröstlere karşı duruşu

Halkın çoğunluğu ekonomik olarak bu tröstlere bağımlı hale geliyordu. Bu şartlar altında, bireylerin özgür olmasından bahsedilemezdi. Tröstlerin varlığı; küçük-orta ölçekli şirketleri, işçileri ve işçi örgütlerini olumsuz etkiliyordu. Şirketlerin büyümesi, küçük-orta ölçekli şirketlerin pazar dışına itilmesiyle veya potansiyel rakiplerin pazara girememesiyle sonuçlanıyordu. Böylece, demokrasinin vazgeçilmez unsurlarından biri olan bireylerin girişim kurma özgürlükleri ellerinden alınmış oluyordu.

Mutlak gücün her zaman, her yerde ve herkes tarafından kaçınılmaz olarak suiistimal edileceğine inanıyordu. Tröst oluşumları, işçilere insani olmayan koşullarda çalışmaya zorlayacak ve ekonomik güçleri sayesinde sahip oldukları pazarlık gücü ile sendikal çalışmaları bastıracaklardı. Gerçekten de 1800’lü yıllarda çalışma koşulları çok ağırdı. Verilere göre, sektöre göre değişmekle birlikte, ABD’de kol gücüne dayanan üretim endüstrilerinde işçilerin günlük çalışma süreleri ortalama 12 saatti. Brandeis, bu çalışma koşullarını “Önceki siyasi kölelik rejimini bile tercih ettirecek kadar insanlık dışı bir hayat” olarak tanımlamıştır.

19.yüzyıl sonu ve 20.yüzyıl başında işçilerin sömürüsünü anlatan bir karikatür.

Bu açıklamaların Brandeis’ın sosyalist olduğu anlamına gelmediğini vurgulamak gerekir. Tersine, kapitalist üretim biçiminin savunucusuydu; ancak kapitalist üretim biçimini işçilerin daha insani koşullarda çalıştığı, küçük-orta ölçekli işletmelerin ve potansiyel rakiplerin varlıklarını sürdürebildikleri bir sistem olarak görüyordu, denebilir. Zira, tröstleri kapitalizmin hastalıkları, normal gelişiminden sapmalar olarak tanımlıyordu. Kapitalizmin en iyi şekilde işlemesi için ekonomik gücün pazarda dengeli dağılması gerektiğini de ekliyordu, biraz ütopik mi, ne dersiniz?

Brandeis, tröstlerin, pazardaki doğal süreç içinde, ekonomik etkinliğin sonucu olarak oluştukları görüşüne de katılmıyordu. Brandeis’e göre 20.yüzyılın başındaki tröstlerin hiçbiri, piyasanın doğal seyri içinde kendiliğinden gelişmemişti; tröstler şirketlerin etik dışı manipülasyonlarının ve dışlayıcı uygulamalarının sonucuydu. Örneğin, 20.yüzyılın en büyük tröstlerinden, petrol devi Standard Oil’ün yıkıcı fiyat ve benzeri uygulamalarla daha küçük rakiplerini yok etmesiyle oluştuğunu belirtiyordu. Keza çelik devi U.S. Steel ve tütün devi American Tabacco, belirli dışlayıcı uygulamalar ile pazardaki kontrolü ellerine almışlardı.

ABD’deki Standard Oil tröstünü anlatan bir karikatür

Sonuç olarak, hipster rekabet hukukçuları, rekabet politikasının tröstleri engelleyecek şekilde uygulanmasını öneren yeni hareketleri için Louis Dembitz Brandeis’ten daha iyi bir önder bulamazlardı.

Gelecek yazı: Yeni Brandesicılar rekabet politikasını değiştirebilir mi?

Dizinin önceki yazıları:

Tekellere bayrak açan genç hukukçu

Hipster antitröst dedikleri ne ola ki?

Sponsored Post Learn from the experts: Create a successful blog with our brand new courseThe WordPress.com Blog

Are you new to blogging, and do you want step-by-step guidance on how to publish and grow your blog? Learn more about our new Blogging for Beginners course and get 50% off through December 10th.

WordPress.com is excited to announce our newest offering: a course just for beginning bloggers where you’ll learn everything you need to know about blogging from the most trusted experts in the industry. We have helped millions of blogs get up and running, we know what works, and we want you to to know everything we know. This course provides all the fundamental skills and inspiration you need to get your blog started, an interactive community forum, and content updated annually.

Tekellere bayrak açan genç hukukçu

Hipster Antitröst Dizisi-2

Lina Khan. New York’taki Colombia Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde doçent doktor ünvanıyla rekabet hukuku ile hukuk ve politik ekonomi dersleri veren Khan, adını ilk olarak Yale Law Journal’da 2016’da yayımlanan Amazon’s Antitrust Paradox makalesi ile duyurdu. Çoğumuzun geçtiğimiz aylarda ďüzenlenen iki ayrı online etkinlikte dinleme fırsatı bulduğu bu hukukçu, başarılı bütün genç kadınlar gibi yaşlı beyaz erkeklerden oluşan “üstatların” histeri ölçüsünde nefretini çekiyor. Bu anlamda, Temsilciler Meclisi Üyesi Alexandria Ocasio-Cortez‘in Amerikan siyasetinde yaptığını rekabet politikasında yapıyor, diyebilirim.

Prof. Lina Khan

Amazon’un iş modelinin neden rekabete aykırı olduğunu 96 sayfada açıkladığı makalesine cevaben “koca koca adamların” yazdıkları alışılmamış tepkisellikteki yazılar, “bunlar hipster antitröstü” diye isim takmalar, “popülist rekabet politikası felaket getirir” diye çıkışmalar Khan’ın namının daha da yayılmasına yol açtı.

Khan’ın, kendisini eleştiren profesörlerden birinin hatırlattığı önemli bir özelliği var: Yale Üniversitesi’nde hukuk doktorasını bitirir bitirmez Temsilciler Meclisi Adalet Komisyonu, Antitröst Alt Komitesi danışmanı olarak görev alıyor. Aynı şekilde, Federal Ticaret Komisyonu (FTC) Komisyoneri Rohit Chopra’nın hukuk danışmanlığını da yapıyor. Bu yüzden mevzu bahis profesör, tepeden inmiş olmakla, etkiye ve yetkiye bir anda kavuşmuş olmakla suçluyor Khan’ı. Khan’ın yazdıklarının yasama ve yürütme organlarında bu şekilde karşılık bulmasının, rekabet hukukunun özel sektör ve onun finansmanına sırtını dayayan akademi ayağını rahatsız etmesi son derece normal.

Buna karşın Khan verdiği bir röportajda antitröstün (rekabet hukuku) yeniden demokratize edilerek, eskiden temelini oluşturan düşünce ve değerlere geri kavuşturulması gereğinden bahsediyor: “Antitröst bir zamanlar halk hukukuydu, piyasalarda halkın haklarını koruma amacını taşıyordu. Fakat [amacının] nasıl anlaşılması gerektiğine karar veren bir avuç akademisyen tarafından domine edildi.”

Lina Khan’ın burada bahsettiği “bir avuç akademisyen”, Şikago Okulu olarak anılan hukukçu ve iktisatçı çevresi. Şikago Okulu’nun rekabet politikası maceralarını, yazı dizimizin sonraki bölümlerinde ayrıntılı olarak ele alacağız. Bütün tartışmanın temelini oluşturduğu için yeri gelmişken özetlemeye çalışayım: Robert Bork, Şikago Okulu’nun antitröste ilişkin önemli metinlerinden biri olarak görülen Antitrust Paradox adlı kitabında, rekabet politikasının yegane amacının tüketici refahını maksimize etmek olarak (yeniden) tanımlar. Okul’un diğer temsilcilerinin de benimsediği bu tanım şu anlama geliyor: Eğer bir şirket şikayet edilen faaliyeti sonucunda fiyatların yükselmesine neden olmuyorsa hukuka aykırı bir iş yapmıyordur. Bu yaklaşım, rakiplerine yaşam hakkı tanımamakla birlikte fiyatları da arttırmayan bir tekele dokunulmamasını sağlıyor. Ya da pazar paylarını, yoğunlaşma oranlarını dikkate almayan, gelecekteki fiyatların tahminine dayalı bilimselliği su götürür analizlere dayanıldığı için birleşme devralmaların çoğuna izin verilmesine neden oluyor. Kısacası, kartel oluşumları dışında devletin şirket faaliyetlerine karışmamasının ideolojik gerekçesini sağlıyor ki, son yarım yüzyıldır ABD’deki antitröst yaklaşımı da kabaca budur.

Amazon’un iş modeline ilişin bahsettiğimiz makalesinde de zaten ilk olarak Şikago Okulu’nun antitröstü nasıl değiştirdiğini, daha doğrusu nasıl deforme ettiğini anlatıyor Khan. 1960’ların sonuna kadar pazar yapısını önceleyen yaklaşımın Şikago Okulu tarafından değiştirilmesini eleştiriyor. Pazar yapısını öncelemek ise şu demek: Büyük firmalar pazarı bozar, yoğunlaşmış yani az sayıda firmanın kontrol ettiği pazarlarda kötü şeyler olur. “Çünkü az sayıdaki büyük firma 1) kendi aralarında çok daha kolay anlaşıp fiyatları yükseltebilirler, 2) pazara yeni girmek isteyen firmaların önünü kesebilirler, 3) işçilere, tedarikçilere ve müşterilerine karşı seslerini daha çok yükseltebilirler.” 1960’lardaki anlayış buydu.

Khan 11 Eylül saldırılarından hemen önce Londra’dan ABD’ye göçmüş Pakistanlı bir aileye doğmuş. Kimliği nedeniyle zorluklarla karşılaştığını verdiği demeçlerde dile getiriyor. Belki de bu nedenle kendisine Amazon’un kurucularını örnek almak yerine, piyasa dışına ittiği işletmelerle, zor koşullarda çalışan işçileriyle empati kurmayı, onların sesi olmayı tercih etmiş.

Antitröstün kamuoyunda yeniden çok konuşulur bir hale gelmesini, insanların tekellerin ne olduğunu ve bu yasaların tekellerle mücadele için çıkarıldığını anlamasını umduğunu belirtiyor.

Biz de Pazarlardan Haberler’de kendi payımıza bunu yapmaya çalışıyoruz.

Gelecek yazı: Louis Brandeis portresi

Dizinin önceki yazısı:

Hipster Antitröst dedikleri ne ola ki?

Hipster antitröst dedikleri ne ola ki?

Yeni Brandeiscılar dijital tekellere karşı sesini yükselterek ABD’nin hukuk ekabirini ürküttü. Kim bunlar ve ne istiyorlar?

Artık okuma gözlüğü ile okuyup yazan biri olarak birçok yeni kavramı genç arkadaşlarıma sorup öğreniyorum: Birine yükselmek ne demek? Yan çar ne anlama geliyor? İnsan tanımadığı birine niye nude atar? Bunların yanıtlarını, sonuncusu hariç öğrendim. Ancak hipsterlık nedir? Hipster kime denir? Yanıtını öğrenemeden hipsterlık bitti – gitti.

Hipsterlık bitti belki ama ABD’li kodamanların hipster antitröst diye isim taktıkları bir hareketin başlattığı tartışma pek kısa sürede biteceğe benzemiyor. Zaten mekanın eski sahipleri yeni bir akıma aşağılayıcı isim takıyorsa, taşınma vakti yaklaşıyor demektir.

Kendilerini Yeni Brandeiscılar olarak adlandıran bu akımın temsilcileri, Şikago Okulu’nun antitröst, yani rekabet politikası üzerindeki 50 yıllık egemenliğinin, ABD ekonomisini ve toplumunu az sayıdaki tekelci dijital şirketin eline bıraktığını öne sürüyor. Hareketin mensuplarından Tim Wu, The Curse of Bigness‘ın girişinde şöyle diyor: “19. yüzyıldan tek bir şey öğreneceksek o da, ekonomi politikası toplumun genelinin faydasına sonuçlar üretmiyorsa faşizm ve diktatörlüğe giden yola taş döşer”. Yarım yüzyıldır sır olup yüreklerde mühürlenmiş bir olguyu hatırlatıyor Prof. Wu: Sherman Antitröst Yasasının fiyatları düşürmek, teknolojik ilerlemeyi desteklemek için değil, etkinliği artırmak için hiç değil ama toplum düzenini korumak için çıkarılmış olduğunu.

Yaldızlı Çağ olarak da adlandırılan 19.yüzyılın sonu -20. yüzyılın başına denk gelen dönemde ABD’de şirketler, yeni teknolojiler ve bir kıta büyüklüğündeki doğal kaynaklar eşliğinde büyümüş, kölelikten yeni kurtulan ve Avrupa’dan sökün edip gelen ucuz emekle palazlanmıştı. Bunun sonucunda, namuslu ve çalışkan bireylerin mutlu bir yaşam süreceğine dair Amerikan Rüyası sonlanıp Kurumsal Kapitalizm de denilen şirket egemenliği çağına girilmişti. Çiftçiler tröstlerin makinalı tarım ile düşürdüğü fiyatlarla rekabet edemeyip arazilerini bankalara ipotek ettirdi. Zanaatkarlar ise her kasabaya giren ve her ürünü bulabileceğiniz departman mağazaları karşısında çaresiz kaldı. Devlet yönetimin arsızca yolsuzlaştığı, bankalar başta olmak üzere şirketlerin kendilerini dizginleyen regülasyonları kaldırtarak istedikleri şekilde faaliyet gösterdikleri bu dönemin sonucunda 1929 Ekonomik Buhranı yaşanmış ve Avrupa’yı faşizme, Dünyayı savaşa sürükleyen süreç başlamıştı.

Gezegenin gidişini bu döneme benzettiklerinden olsa gerek, Yeni Brandeiscılar seslerini yükseltiyor ve bu ses de dinleyici buluyor. Biz de Pazarlardan Haberler’de size Lina Khan ve Tim Wu’nun yazdıklarından yola çıkarak dertlerinin ne olduğunu aktaracağız. Bunu yaparken de meselenin merkezine koydukları Şikago Okulu’nun rekabet politikası yaklaşımının ne olduğunu derli toplu bir şekilde anlatmaya çalışacağız.

Hepi topu 15 kişiyi ilgilendirecek konularda yazmaya devam ediyoruz. Sonumuz hayrolsun.

Gelecek Yazı: Harekete ismini veren Louis Brandeis kimdir?

Yolsuzlukla Mücadele yasalarını ne kadar biliyorsunuz?

Ali Ilıcak ve Altuğ Özgün bu hafta uyum programlarının kalbinde yer alan ABD ve Birleşik Krallık yolsuzlukla mücadele yasalarının #FCPA #UKBA benzerlik ve farklılıklarını konuşuyorlar.

Ali Ilıcak ve Altuğ Özgün bu hafta uyum programlarının kalbinde yer alan ABD ve Birleşik Krallık yolsuzlukla mücadele yasalarının #FCPA #UKBA benzerlik ve farklılıklarını konuşuyorlar.

Rekabet Kurumu ile iş yaparken düşülebilecek 3 hata

Rekabet Kurumu’nun yerinde incelemelerinde, bilgi isteme yazılarına yanıt verirken ve Kuruma yapılan başvurularda yapılabilecek hataları önlemek için makalemize bakmanızda fayda var.

Şirketlerin Rekabet Kanunu’nun uygulanması ile ilgili süreçler sırasında yapabilecekleri hataları, Av. Burcu Seven ile birlikte yazdığım makalede ilginç -ve bahtsız- örnekleri ile birlikte anlattık. Yerinde incelemelerde, bilgi isteme yazılarına yanıt verirken ve Kuruma yapılan başvurularda yapılabilecek hataları önlemek için faydalı olması dileğiyle sizlerle paylaşıyoruz. Makaleye aşağıdaki başlığı tıklayarak ulaşabilirsiniz.

Turkish Competition Law: 3 Major Mistakes to Avoid When Dealing with the Competition Authority

Rekabet Kurumu Taahhüt tebliği taslağını yayımladı

Rekabet Kurumu’nun Taahhüt Tebliği neler getirecek? Yağmur Kaya tebliğ taslağını yazdı.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a, 24.06.2020 tarihli kanun değişikliğiyle getirilen taahhüt mekanizmasının nasıl uygulanacağına ilişkin tebliğ taslağı, kamuoyunun görüşlerinin alınması için Rekabet Kurumu’nun web sitesinde 27 Kasım 2020 tarihinde yayımlandı. Tebliğ taslağına buradan ulaşabilirsiniz.

Tebliğe konu taahhüt prosedürü, hâkim durumun kötüye kullanılması ile rekabeti kısıtlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararlardan doğan rekabet ihalelerinin, ön araştırma ve/veya soruşturma evrelerinin tümü tamamlanmaksızın, ortadan kaldırılabilmesine imkân sağlıyor.

Düzenlemeye göre, 4054 sayılı kanunun 4. veya 6.maddeleri uyarınca hakkında ön araştırma veya soruşturma yürütülen bir teşebbüs veya teşebbüs birliği, kendi isteğiyle Rekabet Kurul’una taahhüt sunabilecek. Kurul, kendisine sunulan taahhütleri rekabet endişelerini giderme konusunda yeterli bulursa, ilgili teşebbüs hakkında soruşturma açmayacak veya halihazırdaki ön araştırma veya soruşturmayı sonlandıracak.

Taahhüt prosedürüyle, rekabet hukuku ihlallerinden doğan zararların daha da büyümeden ihlallerin sonlandırılması, ayrıca ön araştırma veya soruşturma prosedürleri tamamlanmaksızın ihlallerin giderilmesiyle de zamandan ve kaynaklardan tasarruf edilmesi amaçlanıyor.

Tebliğ taslağı, taahhüt prosedürün aşamalarını ve özellikle, taahhüttün nasıl sunulması gerektiğini, taahhüt görüşmelerini, taahhüttün içeriği ve niteliğini, taahhüttün nasıl değerlendirileceğini, Rekabet Kurulu’nun değerlendirme sonucunda alabileceği kararları ve taahhütlerin bağlayıcı hale getirilerek uygulanmasını detaylı bir şekilde düzenliyor.

Tebliğ taslağında, ilk aşamada dikkatimizi çeken düzenlemeleri aşağıda sizinle paylaştık.

  • Soruşturma aşamasında 3 aylık süre

Taahhüt prosedürü, ön araştırma veya soruşturmaya konu teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin yazılı şekilde taahhüt sunma talepleriyle başlıyor. Ön araştırma sürecinde taahhüttün sunulması için belli bir süre öngörülmemiş. Ancak soruşturma evresinde, teşebbüs veya teşebbüs birlikleri taahhüt prosedürünü başlatabilmek için, soruşturma bildiriminin kendilerine tebliğinden itibaren 3 ay içinde yazılı talepte bulunmak zorunda. Tebliğ taslağıyla soruşturma evresi için düzenlenen 3 aylık süre, taahhüt mekanizmasının usul ekonomisine yönelik amacıyla bağdaşıyor.

  • Rekabet Kurulu’nun taahhüt sürecini başlatmadaki yetkisi

Taahhüt sunma taleplerinin alınmasının ardından, Rekabet Kurulu teşebbüsler ile taahhüt görüşmelerini en kısa sürede başlatıyor. Bu noktada belirtmek gerekir ki, Rekabet Kurulu ilgili olaydaki rekabet sorunlarını daha açık ve detaylı bir şekilde ortaya koymak için daha fazla araştırma yapmaya gerek görürse, taahhüt görüşmelerinin başlatılmasını erteleme hakkına sahip.  

  • Taahhüttün niteliği ve içeriği hakkında prensipler

Taahhüt görüşmelerinin ardından taraflar taahhütlerini yazılı şekilde taahhüt metni ile sunacaklar. Taahhüt metninde taahhütler açık bir şekilde belirtilmeli ve alternatif taahhütler yer almamalı. Rekabet sorunlarının niteliğine göre davranışsal taahhütler de yapısal taahhütler de sunulabilir.

  • Taahhütlerin Rekabet Kurulu tarafından değerlendirilmesi

Rekabet Kurulu, değerlendirmesi çerçevesinde (i) olaydaki anlaşma, karar veya uygulamaların açık ve ağır bir şekilde rekabet hukukunu ihlal edip etmediğini ve (ii) taahhütlerin söz konusu rekabet endişelerini giderip gidermediğini inceleyecek. Değerlendirme sonucunda Rekabet Kurulu (i) taahhütleri uygun bularak, taahhütlerin bağlayıcı hale getirilmesine ve yürümekte olan soruşturmanın sonlandırılmasına ya da hiç soruşturma açılmamasına karar verebilir (ii) taahhüt sürecine devam ederek şikayetçinin veya üçüncü kişilerin taahhütler hakkındaki görüşlerinin alınmasına karar verebilir (iii) taahhütleri uygun bulmayarak bir defaya mahsus olmak üzere teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin taahhütlerini kararı çerçevesinde değiştirmelerine izin verebilir (iv) taahhütleri yeterli bulmayarak taahhüt sürecini sonlandırabilir.

  • Taahhüt metni hakkında şikayetçinin ve üçüncü kişilerin görüşleri

Rekabet Kurulu, taahhütlerin değerlendirilmesi sonucunda, taahhütler hakkında üçüncü kişiler ile şikayetçinin görüşlerinin alınmasına karar verebiliyor. Bu durumda, Kurul’un bu kararından itibaren 10 gün içinde taahhüt metni ile rekabet endişelerini içeren metni bu kişilere göndermesi veya internet sitesinde yayınlaması gerekiyor. Şikayetçi ile üçünü kişiler, taahhütler hakkında yazılı olarak Kurul tarafından belirlenecek süre içinde yazılı olarak sunmalılar.

  • Üçüncü kişilerin görüşlerinin alınmasının ardından taahhütlerinin yeniden değerlendirilmesi

Tebliğ taslağı, şikayetçi veya üçüncü kişilerin görüşlerinin alınmasından sonra, Rekabet Kurulu’nun taahhütlere ilişkin değerlendirmesini gözden geçirmesini zorunlu tutuyor. Rekabet Kurulu bu ikinci değerlendirmenin sonunda yine yukarıda belirtilen şekilde, taahhütleri uygun bulabilir, taahhütlerde bir defa mahsus olmak üzere değişiklik yapılmasına izin verebilir ya da taahhüt sürecini tamamen sonlandırarak ilgili ön araştırma veya soruşturmasının yürütülmesine karar verebilir.

Arzu edenler tebliğ taslağı hakkındaki görüşleri ve değerlendirmelerini, 28 Aralık 2020 tarihine kadar duzenleme@rekabet.gov.tr e-posta adresine gönderebilirler.

Tebliğin kendisi yayınlandığında, düzenlemeler hakkında daha detaylı bilgi yayınlayacağız.

De minimis ve Taahhüt Tebliğ Taslakları (Video)

Rekabet Kurumunun kamuoyuna görüş için sunduğu “de minimis” ve “taahhüt” tebliğ taslakları hakkında bilmeniz gerekenler.

Ali Ilıcak ve Altuğ Özgün bu hafta Rekabet Kurumunun kamuoyuna görüş için sunduğu “de minimis” ve “taahhüt” tebliğ taslaklarını konuşuyor.

De minimis tebliğ taslağı “kayda değer” bir düzenleme getiriyor mu?

Haziran 2020’de yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda bugüne kadarki en kapsamlı değişiklikler yapılmıştır. 7246 sayılı Kanun, getirdiği değişikliklerin bir kısmına ilişkin yönetmelik, tebliğ gibi ikincil mevzuatı hazırlamak konusunda Rekabet Kuruluna (Kurul) görev yüklemiştir. Bunun üzerine Kurul, ikincil mevzuat çalışmalarına hız vermiş, kısa sürede pek çok düzenleme hazırlamıştır. İlk olarak Kurul, yerinde inceleme yetkisi kapsamında elde edeceği dijital verilere ilişkin bir kılavuz yayınlamış, biz de bu kılavuzu önceki yazılarımızda incelemiştik. Bu kılavuzdan iki hafta sonra ise “Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamadığı Kabul Edilen Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ Taslağı”nı kamuoyunun görüşüne açılmıştır. Bu blog yazımızda de minimis kavramını ve Kurulca hazırlanan tebliğ taslağını masaya yatıracağız.

De minimis kavramı

Latince bir sözcük olan “de minimis”, sözlük anlamı itibarıyla “ufak meseleler hakkında” demektir. Aslında bu kavramın tam açılımı, kanunların ufak meselelerle ilgilenmeyeceği anlamına gelen “de minimis non curat lex”dir. De minimis kapsamında değerlendirilen husus; ufak, önemsiz veya kayda değmez olduğundan hukuken incelenmeye, işleme alınmaya veya soruşturulmaya değmemektedir. Pek çok hukuk dalında de minimis, kendisine sonuç bağlanan bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. Örneğin Avrupa Birliğinin İşleyişine Dair Antlaşmanın (ABİDA) 108(3). maddesi uyarınca devlet yardımlarının, üye devletlerce Avrupa Komisyonuna bildirilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, 1407/2013 sayılı Komisyon Tüzüğü uyarınca 200.000 Euro’yu aşmayan ve üç yıla kadar olan devlet yardımları, de minimis kabul edilmiş ve iş bu bildirim yükümlülüğünden muaf tutulmuştur (1). Böylece her devlet yardımı değil, yalnızca de minimis olarak belirlenen 200.000 Euro tutarındaki parasal sınırın üstünde kalan devlet yardımları Komisyona bildirilecektir.

De minimis kuralının uygulama alanı bulduğu başka bir hukuk dalı da rekabet hukukudur. Rekabet hukuku bağlamında de minimis, normal şartlar altında cezalandırılabilecek bazı rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların, ufak ve önemsiz olmaları nedeniyle rekabet kurallarının uygulanmasında dikkate alınmaması şeklinde kendini göstermektedir. Bir anlaşmanın de minimis kapsamında değerlendirilmesi, onun hukuka uygun olduğu anlamına gelmeyip, yalnızca rekabet otoritesince soruşturma konusu yapılmayacağını göstermektedir. O halde de minimis, usul ekonomisiyle ilgili bir kavramdır. De minimis, aslında rekabet otoritelerinin bütçe, yetişmiş eleman, zaman vb. kaynaklarının sınırlı olmasından kaynaklanan bir zorunluluktur. Yani, kıt kaynakların en verimli şekilde kullanılmasını sağlamaktadır. Bu bağlamda de minimis, ilgili pazarda kayda değer bir rekabet sınırlamasına yol açmayan anlaşmalarla uğraşmak yerine, rekabet otoritelerinin kaynaklarını daha ciddi rekabet ihlallerini araştırmaya ve soruşturmaya ayırmasına yardımcı olmaktadır. Kamuoyu açıklamasında ifade edildiği üzere de minimis sayesinde, “Kurum kaynaklarının öncelikli olarak daha önemli ihlallere yönlendirilmesi mümkün olacaktır.

AB rekabet hukukunda de minimis

Mehaz AB rekabet hukukunda de minimis kuralının 50 yılı aşkın bir geçmişi bulunmaktadır. ABİDA 101. maddenin metninde de minimis’i çağrıştıracak bir ibare bulunmasa da, Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD) 1966 tarihli Völk kararından bu yana ABİDA 101. maddenin, İç Pazarda “rekabeti hissedilebilir bir biçimde” (appreciably) kısıtlamayan veya “önemsiz bir etkiye” (insignificant effect) sahip anlaşmalara uygulanmayacağı kabul edilmiştir (2). ABAD’ın içtihatları doğrultusunda Avrupa Komisyonu, ilki 1970 tarihinde olmak üzere çeşitli tarihlerde de minimis duyuruları (Notice) hazırlamıştır. Komisyonun en son 2014 tarihli De Minimis Duyurusu’nda İç Pazarda rekabetin hissedilebilir bir biçimde kısıtlanması sonucunu doğurmayan anlaşmalar, duyuruda belirtilen belli şartlar altında Komisyonun ABİDA 101. madde uygulamasından muaf tutulmaktadır (3). Başka bir deyişle, bir anlaşmanın ABİDA 101. madde kapsamında Komisyonca incelenebilmesi için en azından rekabeti kayda değer ölçüde sınırlaması gerekmektedir. Öte yandan de minimis kuralı, ABİDA 102. madde bağlamında, yani hâkim durumun kötüye kullanılması kapsamında ise uygulanmamaktadır. Nitekim Post Danmark kararında ABAD, kötüye kullanma niteliğindeki bir davranışın etkilerinin, de minimis olarak nitelendirilebilecek herhangi bir eşiği aşmasının gerekli olmadığına hükmetmiştir (4).

7246 sayılı Kanunda de minimis kuralı

Türk rekabet hukukunda 7246 sayılı Kanuna kadar mevzuatta de minimis’e ilişkin bir yasal düzenleme bulunmamaktaydı. Aşağıda inceleneceği üzere, 7246 sayılı Kanun öncesinde Kurul’un ilgili anlaşmayı de minimis olarak kabul edip, soruşturma konusu yapmadığı pek çok kararı bulunmakla birlikte, 4054 sayılı Kanunda veya ikincil mevzuatta de minimis’e doğrudan dayanak oluşturabilecek bir norm yoktu. 7246 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Kanunun 41. maddesine eklenen “Kurul pazar payı ve ciro gibi ölçütleri esas alarak rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerini soruşturma konusu yapmayabilir…” hükmüyle birlikte, de minimis kuralı Türk rekabet hukuku mevzuatına dâhil edilmiştir. Bu düzenleme sonucu de minimis niteliğindeki, kanunun deyimiyle “rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan” anlaşmalar, 4054 sayılı Kanunun 4. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle şikâyet üzerine olsa dahi Kurul tarafından soruşturulmayacaktır.

Pazar payı ölçütü

7246 sayılı Kanun, hangi anlaşmaların de minimis oluşturduğuna ilişkin bir kritere yer vermeyerek konuyu ikincil mevzuata bırakmış ve Kurula bu konuda bir tebliğ hazırlama görevi vermiştir. Dolayısıyla de minimis’in hayata geçirilebilmesi adına konuya ilişkin nihai tebliğin Kurulca bir an önce yayınlanması gerekmektedir. Kurulca hazırlanan tebliğ taslağı incelendiğinde, taslağın oluşturulmasında büyük ölçüde Komisyonun 2014 tarihli De Minimis Duyurusundan yararlanıldığı anlaşılmaktadır. Öncelikle 7246 sayılı Kanunda hangi anlaşmaların de minimis oluşturduğuna ilişkin kriter, devlet yardımlarının aksine parasal bir sınır olarak değil, “pazar payı ve ciro gibi ölçütler” olarak gösterilmiştir. Kanunda ciroya da atıf yapılmış olmakla birlikte, tebliğ taslağında yalnızca pazar payları esas alınmıştır. Mehaz AB rekabet hukukunda de minimis oluşturan anlaşmaların belirlenmesinde ciro eşiklerinin terk edilmiş olması nedeniyle, tebliğ taslağında ciroya yer verilmemiş olması isabetlidir.

De minimis oluşturan anlaşmanın tespitinde belirleyici olan pazar payları, rakip teşebbüsler ve rakip olmayan teşebbüsler açısından farklıdır. Tebliğ taslağında ilgili pazarda rakip teşebbüslerin toplam pazar paylarının yüzde 10’u, rakip olmayan teşebbüslerin toplam pazar paylarının ise yüzde 15’i aşmaması halinde ilgili anlaşmanın de minimis kapsamında olduğu belirtilmiştir (m.5(1)). Bu rakamlar, Komisyonun De Minimis Duyurusunda kabul edilen pazar payları ile birebir aynıdır (prg.8). Pazar paylarının nasıl hesaplanacağı konusunda pazardaki satış değerlerine, bu mümkün olmazsa diğer verilere dayanılabileceği ifade edilmiştir (m.7(1)). Bu noktada İlgili Pazarın Belirlenmesine İlişkin Kılavuza atıf yapılmaması -ki Komisyonun De Minimis Duyurusunda, Komisyonun İlgili Pazarın Belirlenmesine Dair Duyurusuna atıfta bulunulmuştur (prg.12)- bir eksiklik olarak görülebilir. Taslakta pazar paylarının hesaplanmasında bir nebze esnek davranılmış ve yüzde 10 ile 15 eşiklerinin, 2 yıl üst üste yüzde 2’ye kadar artmasına müsamaha ile yaklaşılmıştır (m.5(5)). Bu düzenleme de yine Komisyonun De Minimis Duyurusu ile uyum içerisindedir (prg.11).

Teşebbüsler için güvenli liman söz konusu mu?

Gelelim tebliğ taslağının en kritik iki düzenlemesinden ilkine. Tebliğ taslağına göre yüzde 10 ve 15’lik pazar payı eşiklerinin altında kalan teşebbüslerce yapılan rekabeti sınırlayıcı anlaşmaların de minimis’ten yararlanacağı sonucuna varılmaktadır. Ancak taslaktan anlaşıldığı üzere bu pazar payları, teşebbüsler açısından “güvenli liman” (safe harbour) oluşturmamaktadır. Taslakta ifade edildiği üzere “…pazar paylarının bu Tebliğin 5 inci maddesinde belirlenen eşikleri aşmadığı durumlarda dahi, gerekli görmesi halinde Kurul ilgili anlaşma veya kararı soruşturma konusu yapabilir.” (m.6(2)). Kurula tanınan bu takdir yetkisi, eşiklerin altında kalan teşebbüsler açısından hukuki belirliliği azaltmaktadır. De Minimis Duyurusunda ise pazar payı eşiklerinin, istisnalar dışında, Komisyonun uygulama öncelikleri açısından güvenli liman oluşturduğu açıkça belirtilmiştir (prg.13). Belirtmek gerekir ki mehaz AB rekabet hukukunun aksine, Türk rekabet hukukunun “ulus üstü” bir nitelik taşımaması, durumun Türk hukukunda farklı bir biçimde düzenlenmesini gerektirmektedir.

Mehaz AB rekabet hukukunda De Minimis Duyurusu üye ülkelerin rekabet otoritelerini veya mahkemelerini bağlamamaktadır. Yani Komisyonun soruşturma konusu yapmadığı bir anlaşma, üye devletlerce kendi milli rekabet kanunları ışığında yine de soruşturulabilir. Türk rekabet hukukunun böyle bir özelliğinin bulunmaması sonucu pazar payı eşiklerinin altında kalan anlaşmalara ilişkin Kurulun güvenli limanı ortadan kaldıracak şekilde, “gerektiğinde” soruşturma açmasına olanak tanıyan bu düzenleme, içerdiği muğlaklığa rağmen, normal karşılanmalıdır. Zira de minimis oluşturduğu gerekçesiyle Kurulun soruşturma açmaması, ilgili anlaşmanın hukuka uygun olduğu anlamına gelmemekle birlikte, anlaşmanın rekabeti sınırladığını iddia eden başvuru sahibinin, Kurul kararının idari yargıda iptalini istemek dışında, olayı adli yargıya taşımaktan başka çaresi yoktur. Yargıtayın yerleşik içtihatları sonucu rekabet ihlaline karar verme konusunda fiilen Kurulun yetkili olduğu düşünüldüğünde, olayın adli yargıya intikali halinde Kurulun de minimis tebliğini gerekçe göstererek soruşturma açmaktan kaçınması söz konusu olamayacaktır.

“Açık ve ağır ihlal” müessesesi

Tebliğ taslağın en kritik ikinci düzenlemesi ise “açık ve ağır ihlal” müessesesidir. Taslakta pek çok defa açık ve ağır ihlallerin de minimis düzenlemesinden yararlanamayacağının altı çizilmiştir. Belki de taslak kapsamındaki tek güvenli liman, pazar payı eşiklerine bakılmaksızın açık ve ağır ihlal içeren anlaşmaların de minimis’ten yararlanamayacağıdır. Taslakta açık ve ağır ihlalin tanımına da yer verilmiştir. Buna göre “rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması”, açık ve ağır ihlal oluşturmaktadır. 7246 sayılı Kanunla Türk rekabet hukukuna kazandırılan açık ve ağır ihlal teriminin, içeriği henüz netleşmiş olmamakla birlikte, yapılan tanımdan yola çıkılınca kartelleri kastettiği rahatlıkla söylenebilir. Bunun sonucunda fiyat tespiti veya bölge paylaşımı yapan rakip teşebbüsler, ilgili pazarda toplam yüzde 1 veya 2 pazar payına sahip olsa bile de minimis’ten yararlanamayacaktır. Öte yandan ihalelerde danışıklı hareket (bid rigging) veya yeniden satış fiyatının belirlenmesi (RPM) gibi ağır sayılabilecek ihlaller, taslaktaki tanımda “gibi” veya “vb.” ibarelerin yer almayışı sonucu de minimis olabilecektir. Hâlbuki 7246 sayılı Kanunda açık ve ihlallere örnek verilirken “gibi” bağlacı kullanılmıştır.

Benzer biçimde De Minimis Duyurusunda da fiyat tespiti, arzın kısıtlanması ve bölge veya müşteri paylaşımına, Duyuruda belirtilen esasların uygulanmayacağı ifade edilmiştir (prg.13). De Minimis Duyurusunda “açık ve ağır ihlal” terimi kullanılmamış, onun yerine amaç bakımından rekabeti kısıtlayan anlaşmalar (object restrictions) esas alınmıştır. Zaten 2014 tarihli De Minimis Duyurusu da, ABAD’ın amaç bakımından rekabeti kısıtlayan anlaşmaların de minimis’ten yararlanamayacağına yönelik 2012 tarihli Expedia kararının ardından hazırlanmıştır (5). De Minimis Duyurusunda, Komisyonun grup muafiyeti tebliğlerinde düzenlediği veya ileride düzenleyeceği ağır sınırlamaların da (hardcore restrictions) yine de minimis’ten yararlanamayacağı belirtilmiştir (prg.13-14). Örneğin asgari yeniden satış fiyatını belirleyen bir anlaşma, de minimis oluşturmayacaktır. Bu açıdan Komisyonun De Minimis Duyurusu, tebliğ taslağına göre daha kapsamlıdır.

Kurulun geçmiş kararlarının akıbeti

Son olarak değinilmesi gereken husus, 7246 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce Kurulun verdiği kararların akıbetidir. Gerçekten, 7246 sayılı Kanun öncesinde Kurulun fiilen de minimis kuralı varmış gibi hareket ettiği pek çok kararı bulunmaktadır. Kurulun geçmiş kararları incelediğinde, dosya konusu anlaşmanın uygulanmaması veya rekabeti kısıtlayıcı bir etki doğurmaması ya da kısa süreli olması yahut sınırlı bir coğrafi pazarı kapsaması veyahut tarafların ekonomik anlamda küçük olması gibi çeşitli gerekçelerle soruşturma açmadığı çok sayıda kararına rastlanmaktadır. Bu kararlarda Kurul, farklı gerekçelerin arkasına sığınarak ilgili anlaşmayı kayda değer görmemiş, çoğu kez de 9(3) kararıyla söz konusu uygulamalara son verilmesine ve tekrardan kaçınılmasına yönelik teşebbüslere veya ilgili kamu kuruluşlarına görüş bildirmiştir. Hatta bu kararların bir kısmında ifade edilen anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı etkiler doğurmadığı gerekçesinin, 4054 sayılı Kanunun 4. maddesinin hem amaç, hem de etki bakımından rekabet sınırlamalarını yasaklaması karşısında kanuna aykırılık oluşturduğu dahi söylenebilir.

Belki de cevap verilmesi gereken en önemli soru, mevcut durumda açık ve ağır ihlal tanımına giren bazı anlaşmaları Kurulun geçmişte soruşturma konusu yapmamış olmasının, 7246 sayılı Kanun sonrası da Kurula geçmiş kararlarına atıfta bulunarak benzer bir karar verme yetkisi verip vermediğidir. Örneğin bir ilin, bir ilçesindeki bazı ekmek fırınlarının ekmek fiyatlarını birlikte tespit etmeleri halinde bunun ilgili pazarda rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamamasına rağmen, fiyat tespitinin sırf açık ve ağır ihlal olarak nitelendirilmesi nedeniyle de minimis kuralı uygulanmayacak mıdır? Kurulun geçmişte fiilen de minimis olarak değerlendirdiğine rastladığımız bu gibi durumların (6) bundan böyle de minimis’ten yararlanamayacağını ve Kurulun 7246 sayılı Kanunda düzenlendiği şekliyle karar vermesi gerektiğini söyleyebiliriz. Bununla birlikte, rekabeti kayda değer ölçüde sınırladığını iddia etmenin zor olduğu bu örnekteki gibi durumların bundan böyle de minimis sayılmayacak olması, de minimis kuralının mevcut haliyle uygulamaya “kayda değer” bir katkıda bulunup bulunmayacağı hususunda tereddütlerin yaşanmasına, hatta bu şekliyle mevzuata dâhil edileceğine acaba hiç dâhil edilmese miydi diye sorgulanmasına dahi yol açabilecektir.

(1) Commission Regulation (EU) 1407/2013 on the application of Articles 107 and 108 of the Treaty on the Functioning of the European Union to de minimis aid [2013] OJ L352/1.

(2) Case 5/69 Völk v Vervaecke [1969] ECR 295 (prg.7).

(3) Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (De Minimis Notice) [2014] OJ C291/01.

(4) Case C-23/14 Post Danmark A/S v Konkurrencerådet [2015] ECLI:EU:C:2015:651 (prg.73-74).

(5) Case C-226/11 Expedia Inc. v Autorité de la Concurrence and Others [2012] ECLI:EU:C:2012:795 (prg.37).

(6) Örnek bir Kurul kararı için bkz. 30.12.2008 tarih ve 08-76/1227-465 sayılı Bergama Fırıncıları kararı. Bu kararın bir değerlendirmesi için bkz. ÖZKAN, A.F. (2011) “The Turkish Competition Authority decides that a price-fixing agreement between bread manufacturers does not appreciably restrict competition (Bergama Firincilari)”, e-Competitions Bulletin, Article No 37670, https://www.concurrences.com/en/bulletin/news-issues/december-2008/the-turkish-competition-authority-decides-that-a-price-fixing-agreement-between-en

Goldman Sachs 1mdb vakası (video)

Altuğ Özgün ve Ali Ilıcak, Malezya’da başbakan düşüren 1mdb skandalını ve Goldman Sachs’ın nerede yanlış yaptığını konuşuyor. Uyum yöneticilerinin alması gereken dersler neler?

Kitap İncelemesi: “Vergi Düzenlemelerinin Rekabet Süreçlerine Etkileri”

İktisatçıların iyi bildiği ve hukukçuların da piyasaların işleyişini gördükten sonra öğrendiği üzere, serbest piyasa koşullarında dengeye gelen arz ve talebin, piyasada optimal fiyatı sağlayacağı kabul edilir. Dışardan herhangi bir müdahale olmadığı takdirde, serbest piyasada adeta “görünmez bir el” sayesinde arz ve talep buluşur, tahsis etkinliği sağlanır ve üretici ile tüketici rantları çoğalır. Öte yandan, piyasaların işleyişine yapılan müdahaleler ise orta ve uzun vadede iktisadi etkinliğe ve toplumsal refaha zarar verebilir. Bu bağlamda devletin piyasalara müdahalesi niteliğindeki vergi düzenlemelerinin de fiyat, çıktı miktarı gibi piyasa parametrelerini etkilediği açıktır. Geçtiğimiz günlerde piyasa çıkan “Vergi Düzenlemelerinin Rekabet Süreçlerine Etkileri” isimli kitapta da vergilerin piyasa parametreleri üzerindeki etkileri farklı perspektiflerden ele alınmaktadır.

İncelediğimiz kitap, Rekabet Derneği’nin 20 Haziran 2020 tarihinde gerçekleştirdiği online bir etkinlik kapsamında sunulan tebliğlerden oluşmaktadır. Etkinlik sonrası tebliğ sahiplerinin çalışmaları kitap bölümü haline getirilmiştir. Başkent Üniversitesi İİBF Öğretim Üyesi Prof. Dr. Uğur Emek’in editörlüğünde hazırlanan kitap; Rekabet Derneği Başkanı Prof. Dr. Erdal Türkkan, Celal Bayar Üniversitesi İİBF Öğretim Üyesi Prof. Dr. Süreyya Sakınç, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Doç. Dr. Cenker Göker, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Dr. Öğr. Üyesi Ahmet Fatih Özkan, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Dr. Öğr. Üyesi Balça Çelener ve Başkent Üniversitesi İİBF Öğretim Görevlisi Dr. Ozan Bingöl tarafından kaleme alınan 7 farklı bölüm ve 184 sayfadan oluşmaktadır.

İlk bölüm, Prof. Dr. Erdal Türkkan’ın “Vergi Düzenlemelerinin Rekabet Süreçlerine Etkileri Konusuna Genel Bir Bakış” ismini taşıyan, konuya giriş niteliğindeki tebliğidir. Türkkan, vergilerin hangi hallerde rekabetle uyumlu ve olumlu etkiler, hangi hallerde de rekabetle uyumsuz ve olumsuz etkiler doğurabileceğini ortaya koyduktan sonra, rekabet süreci ile daha uyumlu bir vergi sistemi açısından gözetilmesi gerektiğini düşündüğü 10 temel ilkeye yer vermektedir.

İkinci bölüm, aynı zamanda kitabın editörü de olan Prof. Dr. Uğur Emek’in yazdığı “Gümrük Vergilerinin Ürün Piyasalarında Rekabet ve Refah Etkileri” başlıklı bölümdür. Covid-19 sürecinde ülkemizce ithal edilen pek çok ürünün vergilerinde birtakım değişikliklere gidilmiştir. İthalat vergilerinin, dünya ticaretinin ve dünya ekonomisinin büyüme hızının yavaşlamasına ve yalnızca ithal ürünlerin tüketiminin değil, toplam tüketimin de düşmesine neden olduğu görüşünde olan Emek, ithalat vergilerinin toplumsal refah üzerindeki etkilerini incelemektedir.

Üçüncü bölümde Dr. Öğr. Üyesi Balca Çelener, uluslararası alanda vergi rekabetinde yaşanan güncel gelişmeleri özetlemektedir. Çelener, uluslararası vergilendirmede son zamanlarda ortak ve çok taraflı çözümler yerine, tek taraflı çözümlere ağırlık verildiğini gözlemledikten sonra, uluslararası vergi sisteminin en önemli konularından biri haline gelen dijital hizmet vergisi ile vergi kaçakçılığı sonucu kaybolan vergi matrahını tadil edebilmek için kullanılan kamu yararına adli sözleşme müessesesini masaya yatırmaktadır.

Dördüncü bölüm, Dr. Ozan Bingöl’ün hazırladığı “Vergi Düzenlemelerinin İşletmeler Arası Haksız Rekabet Etkileri” isimli kısımdır. Bingöl; vergilerin getirilmesi ve kaldırılması, vergi oranlarının artırılması, vergi muafiyet ve istisnalarının kapsamının genişletilmesi, vergi afları ile devletin alması gereken vergiden vazgeçmesi gibi işletmeler arasında rekabet eşitsizliğine yol açabilecek uygulamaların doğurabileceği rekabeti bozucu etkileri incelemekte ve bu bağlamda birtakım politika önerilerine yer vermektedir.

Beşinci bölüm, Prof. Dr Süreyye Sakınç’ın “Vergi Teşviklerinin Rekabetçi Etkileri” başlıklı tebliğine ayrılmıştır. Vergi yükünün azaltılmasını amaçlayan vergi teşviklerinin, kamu bütçe dengesi (devletin vergi gelirlerinin bir kısmından vazgeçmesi) ve vergi mükellefleri (mükelleflerin verginin bir kısmını ödemekten kurtulması) bakımından temelde iki farklı etki doğurduğunu kaydeden Sakınç, tebliğinde vergi teşviklerinin amaçlarını, araçlarını, hedeflerini ve niteliklerini ele almaktadır.

Altıncı bölümün konusunu, Doç. Dr. Cenker Göker’in “Verginin Tabana Yayılması Kavramına İlişkin Tespitler” başlıklı kısa tebliği oluşturmaktadır. Vergiyi tabana yaymak için vergilerin harcama yerine gelir üzerinden alınmasını savunan Göker, yatırım ve istihdamın desteklenmesi için vergi sisteminin istikrarlı ve öngörülebilir olmasının ve vergi affı gibi işletmelerin vergi sistemine olan güveninin sarsılmasına yol açabilecek uygulamalardan kaçınılmasının altını çizmektedir.

Yedinci ve son bölüm ise bendeniz Dr. Öğr. Üyesi Ahmet Fatih Özkan tarafından kaleme alınan “Rekabet Perspektifinden Dijital Hizmet Vergisi” başlıklı tebliğdir. Dijital hizmet vergisinin yol açacağı sonuçların yalnızca vergi hukukuyla sınırlı olmadığı, bu bağlamda rekabet hukuku alanında da birtakım sonuçlar doğurmaya elverişli olduğu tezinden hareketle Özkan; dijital hizmet vergisinin, dijital hizmetler için kullanıcılarca ödenen ücretlere olan etkileri ile uluslararası dijital hizmet sağlayıcıları ve yerli dijital hizmet sağlayıcıları arasındaki adil rekabet ortamına olan etkilerini incelemektedir.

Daha fazlası için kitaba başvurmanızı önerir, hepinize şimdiden iyi okumalar dileriz.

Google vs. Rekabet Kurumları (Video)

Google’ın iş modeli tüm dünyada rekabet kurumlarının saldırısı altında. 6,5 dakikada bilmeniz gereken her şey.

Google’ın iş modeli tüm dünyada rekabet kurumlarının saldırısı altında.

6,5 dakikada bilmeniz gereken her şey yukarıdaki videoda.

Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz: Dijital veriler tamam da, ya kişisel veriler?

Haziran ayında yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da çeşitli değişiklikler yapılmış, bizde bu değişiklikleri yine buradan değerlendirmiştik. Hatırlanacağı üzere 7246 sayılı Kanun; muafiyet, de minimis, birleşme ve devralma testi, davranışsal ve yapısal tedbirler ile taahhüt ve uzlaşma mekanizmaları olmak üzere bazı değişiklikler öngörmüştü. Aynı zamanda, bu değişikliklerin bir kısmına ilişkin yönetmelik, tebliğ gibi ikincil mevzuatı hazırlamak konusunda da Rekabet Kurulu’na (Kurul) görev yüklemişti. 7246 sayılı Kanun sonucu Kurul, de minimis ve taahhüt mekanizmasına ilişkin tebliğ, uzlaşma mekanizmasına ilişkin ise yönetmelik yayınlayacaktı. Bu doğrultuda Kurul, işe de minimis ile başlamış ve 23 Ekim tarihinde de minimis’e ilişkin bir tebliğ taslağı hazırlayarak kamuoyuyla paylaşmıştır. Öte yandan, bu taslaktan iki hafta önce ise Kurul, yerinde inceleme yetkisi kapsamında elde edeceği dijital verilere ilişkin 8 Ekim tarihli bir kılavuz yayınladı. O halde biz de ilk önce kılavuzu ele alalım, de minimis’i ise başka bir yazımıza bırakalım.

Bilişim teknolojilerinde yaşanan gelişmeler sonucu ticari defterler ve muhasebe kayıtları elektronik ortama taşınmaya başlamış, güvenli e-imza ile sözleşmeler elektronik ortamda yapılır hale gelmiş, genel olarak belgelerin elektronik ortamda tutulması yaygınlaşmıştır. Bu gelişim ile paralel olarak rekabet ihlalinin varlığını gösteren delillere şirket bilgisayarlarında, e-maillerde, WhatsApp sohbetlerinde vs. rastlanır hale gelmiştir. Böyle olunca da teşebbüslere ait bilgisayarların, serverların, bulut servislerinin, hatta teşebbüslerin yönetici veya çalışanlarının kullandığı akıllı telefonların rekabet otoritelerince incelenmesi zaruri hale gelmiştir. Bu gerçeğe uygun olarak, 7246 sayılı Kanun ile Kurul’a elektronik ortamda tutulan verileri (dijital veri) inceleme ve bunların örneğini alma yetkisi verilmiştir. Bu değişikliğin ardından Kurul da, yerinde inceleme yetkisi kapsamında teşebbüslerden talep edilebilecek dijital verilere ilişkin usulleri içeren “Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz”u (Kılavuz) yayınlamıştır.

Kılavuzda raportörlerin (görevli meslek personelinin) yerinde incelemeler sırasında dijital verilere nasıl erişeceğine, bu verileri nasıl kopyalayacağına, nerede inceleyeceğine ve nasıl saklayacağına ilişkin açıklamalar yer almaktadır. Kılavuz ağırlıklı olarak raportörler için hükümler içerse de, teşebbüslere de birtakım yükümlülükler yüklemektedir (prg.5), örneğin inceleme yapabilmek için raportörlere sistem yöneticisi yetkilerini sağlamak, çalışanların e-maillerine uzaktan erişim hakkı tanımak, bilgisayar ve sunucuları ağ ortamından izole etmek vs. Kılavuzda belirtilmemişse de yükümlülüklerin ihlali durumunda, yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle teşebbüse cirosunun binde beşi oranında idari para cezası; yerinde incelemenin engellendiği her gün için de nispi (süreli) idari para cezası verilebilecektir. Kılavuzda yerinde incelemelerde adli bilişim araçlarından (forensic IT tools) yararlanılabileceği ortaya koyulmuştur. Buna ek olarak, elde edilen delillerin teşebbüsün ticari sırlarını içermesi halinde 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında işlem yapılacağı (prg.11), avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliğine de saygı duyulacağı (prg.12) belirtilmiştir.

Kılavuz uyarınca raportörler, sadece teşebbüse ait bilgisayarları veya diğer cihazları değil, aynı zamanda teşebbüs yönetici ve çalışanlarının akıllı telefon, tablet gibi cihazlarını da inceleyebilecektir. Bu bağlamda bu cihazlarda yer alan WhatsApp gibi mesajlaşma uygulamalarındaki sohbetler incelenebilecektir. Aslında Kılavuz öncesi Kurul kararlarında da WhatsApp yazışmalarının delil olarak değerlendirildiğine rastlanmaktaydı. Genellikle WhatsApp yazışmaları, şirket hatlarını (SIM kartlarını) kullanan telefonlardan veya çalışanların bilgisayarlarından WhatsApp Web üzerinden elde edilmişti. Ancak Kurul bir kararında, mehaz AB rekabet hukuku uygulamasına atıfta bulunarak teşebbüsün faaliyetlerini yürütmek amacıyla kullanılması koşuluyla, teşebbüs yönetici ve çalışanlarının telefonlarının da incelenebileceğini belirtmekten de geri durmamıştı. Kılavuz ile birlikte şahsi hatları kullanan telefonlardan elde edilen teşebbüse ait bilgilerin de açıkça delil olarak kabul edilmesinin önü açılmıştır. Zaten Kılavuzun en çok tartışılan düzenlemesi de “taşınabilir iletişim araçları”nın incelenmesidir (prg.4).

Taşınabilir iletişim araçlarının incelenmesi kapsamında Kılavuz, “teşebbüse ait dijital veri içerdiği tespit edilen cihazlar” ile “tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu tespit edilen cihazlar” şeklinde bir ayrım yapmaktadır. Buna göre teşebbüse ait dijital veri içerdiği tespit edilen cihazlar incelenebilecekken, tümüyle şahsi kullanıma özgü olduğu tespit edilen cihazlar inceleme konusu yapılmayacaktır. Bu incelemenin nasıl hayata geçirileceği noktasında ise Kılavuz, “hızlı gözden geçirme” şeklinde bir kritere gönderme yapmaktadır. Bu kriter, ABD rekabet hukukunda bir anlaşmanın makul olmayan sınırlamalar içerip içermediğini tespit etmek amacıyla başvurulan “quick look” analiziyle ismen benzerlik taşısa da, ondan çok farklı bir işlev görmektedir. Kılavuzdaki düzenleme sonucu raportörler, telefonların ya da hatların mülkiyetinin kime ait olduğuna dair itirazlarla bağlı olmaksızın, doğrudan içeriğin şahsi olup olmadığına bakacaktır. Kılavuzdan anlaşıldığı kadarıyla bu saptama raportörlerin takdirine bırakılmıştır. Yani hangi verinin şahsi olup olmadığına bizzat raportörler karar verecektir.

Aslında “hızlı gözden geçirme”, ilk bakışta kendi içerisinde belli bir mantığa dayanan makul bir kritere benzemektedir. Raportörler telefondaki bilgilere “hızlıca”, yani detaylı ve uzun süreli olmayacak şekilde göz atacak, bunun sonucunda şahsi bilgileri bir kenara bırakarak bir daha onlara geri dönmeyecektir. Örneğin yöneticilerin aile üyeleri veya arkadaşları ile yazışmaları veya sosyal medya hesaplarından paylaştıkları, muhtemelen şahsi nitelik taşıyacağından yerinde incelemenin konusunu oluşturmayacaktır. Buna karşın yöneticilerin, diğer yöneticiler veya çalışanlarla olan yazışmaları veya oluşturdukları sohbet grupları ise muhtemelen şahsi olmaktan ziyade teşebbüse ait veriler içerecektir. Burada “hızlıca gözden geçirilen” bilgilerin yukarıdaki tasnife tabi tutulması çok da zor olmayacaktır. Yöneticilerin aile üyeleri veya arkadaşları ile olan yazışmalarında şirketi ilgilendiren bilgilere yer verilmesi (yani “business” konuşulması) düşük bir ihtimaldir. Bu nedenle esas incelenecek olanın, şahsi bir telefonda bulunan ancak şahsi olmayan, yani teşebbüse ait olma ihtimali yüksek, kurum içi yazışmalar olacağı ortadadır –ki Kurul da yaptığı bir basın açıklamasında bunun altını çizmiştir.

Burada esas sorun, bu tasnifin yapılmaya çalışılması sırasında kişisel verilerin raportörlerin erişimine açılmak durumunda kalmasıdır. En nihayetinde bir verinin şahsi olup olmadığını tespit edebilmek için raportörlerin o veriye, “hızlıca” da olsa, bakması gerekmektedir. Bu da bu kriterin en zayıf tarafını oluşturmaktadır. Bir kez bakıldıktan sonra, verinin şahsi olup olmaması yöneticiler veya çalışanlar açısından önem taşımamaktadır. Bu nedenle kişisel verilerin korunması bağlamında “hızlı gözden geçirme” hususunun sorun oluşturabileceğini söylemek mümkündür. Kişisel veri içerebileceği gerekçesiyle şahsi telefonların hiçbir suretle rekabet soruşturmalarında incelenemeye-ceğini savunmak şahsi telefonlara bağışıklık tanımak anlamına geleceğinden, rekabet ihlallerinin bu telefonlar üzerinde koordine edilmesine zemin hazırlayacaktır. Öte yandan, rekabet ihlaline dair delil bulmak adına raportörlerin, günümüzde belki de en mahrem bilgilerimizi sakladığımız akıllı telefonlarımızın altından girip üstünden çıkması da raportörlere sınırsız (ve gereksiz) bir hareket alanı verecektir. Burada bir dengenin sağlanması gerektiği açıktır. Kılavuzun bunu başarıp başarmadığı ise tartışmalıdır.

Kurul adına yerinde inceleme yapan raportörlere tanınan “hızlı gözden geçirme” yetkisine ilişkin Kılavuzda herhangi bir sınırlamaya yer verilmemiştir. Örneğin raportörler acaba telefonlardaki sosyal ağları ve bu ağlar üzerinden yapılan paylaşımları veya mesajlaşmaları hızlıca gözden geçirebilecek midir? Notlara ya da takvime de erişebilecek midir? Mesela 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu uyarınca borçluya ait tüm mallar takip konusu yapılamamakta olup, borçlunun hangi mallarının haczedilemeyeceğine dair kurallar bulunmaktadır (m.82-83). Benzer bir sınırlamanın, telefonlardaki hangi içeriğin yerinde inceleme kapsamında incelenemeyeceğine dair de öngörülmesi faydalı olacaktır. Teşebbüslere hukuki belirlilik sağlamak amacıyla hazırlanması gereken bir kılavuzda, tam tersine belirsizliğe yol açabilecek bir düzenlemeye yer verilmesi isabetli değildir. Özel bir sınırlama öngörülmediği için buradaki sınırlama ceza hukukunun genel hükümlerine tabi olacaktır. Örneğin yöneticinin, eşinden boşanmakta olduğuna dair bir yazışmayla karşılaşan bir raportörün bu haberi tweet atması halinde, söz konusu yönetici 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi suçu uyarınca failler hakkında suç duyurusunda bulunabilecektir (m.136-137).

Peki, ne yapılabilir? Öncelikle konu, hazır 7246 sayılı Kanun yasalaşırken düzenlenebilirdi. Ancak adı geçen kanunda yer verilmemiş olması sonucu, Kurul’un ikincil mevzuatta meseleyi ele almaya çalışması anlaşılabilir olsa da, hukuk tekniği açısından sorunludur. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun nasıl rekabeti koruyorsa, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu da adı üzerinde kişisel verileri korumaktadır. Kılavuzla birlikte, hukuken kanun düzeyinde korunan bu iki değerin birbirleriyle çatışma riski doğmuştur. Konunun Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile Kişisel Verilerin Korunması Kanunu arasındaki genel-özel kanun ilişkisine göre çözülmesi gerekirken, kişisel veriler açısından sorunlu bir kritere bir kılavuzda yer verilmesi normlar hiyerarşisine de aykırılık oluşturmaktadır. Bu kritere dayanılarak şahsi kullanıma özgü telefonlardan toplanan teşebbüse ait verilerin hükme dayanak oluşturduğu Kurul kararlarının, idari yargıda iptal edilme riski olduğu söylenebilir. Meseleyi çözüme kavuşturabilecek bir yasa değişikliğinin olmaması halinde, son tahlilde Danıştay içtihadının nasıl şekilleneceğini beklemek gerekecektir.

De minimis nedir? Rekabeti çok degil ama biraz azaltmak mümkün mü?

Tebliğ taslağında, ciro eşiklerinin altında kalanların rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamadığı varsayılmış. Ancak bütün taslağın yazılma nedeni olan hüküm, “eşik altında kalan anlaşmalara soruşturma açılmayabilir, ama gerekli görülürse açıla da bilir”, şeklinde

Malum Rekabet Kanunu’nda geçen yaz önemli değişiklikler yapıldı. Bunlardan biri de Kurulun “piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşmaları“ soruşturmaya konu yapmayabileceğine ilişkin ‘de minimis’ düzenlemesiydi. Bu, soruşturmaya konu yapmama hususunun ne şekilde olacağına dair Tebliğ Taslağı geçenlerde Rekabet Kurumu tarafından görüş için kamuoyuna sunuldu.

Kişisel tarihimden bir yaprak

Konu ilk defa 1999 yılında, ben henüz iki yıllık rekabet uzman yardımcısı iken gündeme gelmişti. Kurum faaliyetine başlayalı daha iki yıl olmuş, topluca gelen muafiyet başvuruları bir yandan, ilgili ilgisiz şikayetler öte yandan, bir odaklanma ve insan kaynağını ve zamanı etkili kullanma sorunu yaşanıyordu. Şikayetlerin her birinin Kurul tarafından görüşülüp uzmanların hazırladıkları raporlar çerçevesinde karara bağlanması, sonra da bunlara Kanun gereği gerekçe yazılması büyük zaman ve enerji kaybına yol açıyordu. Bu şekilde, Kurumun ana görevi olan kartel ve tekellerle mücadeleye yönelemeyeceğini ileri süren Daire Başkanımız -ki kendisinden başka bir tane daha yoktu o vakitler- hem Kanun kapsamına girmeyen hem de önemsiz başvurulardan kurtulmanın yollarını arıyordu.

Bir zamanlar Ankara

Bu arayışın sonucu olarak, halen Kurumda uzman olarak görev yapan bir arkadaşımla birlikte, Avrupa Birliği Komisyonu’nun De Minimis düzenlemesini örnek alarak, gerekçesiyle birlikte bir tebliğ taslağı hazırlamakla görevlendirildik. Gerekçesinin, o zamanlar her biri diğerinden cevval 11 kişiden oluşan Kurulu ikna etmek için sağlam bina edilmiş, AB üye ülkeleri uygulamalarıyla desteklenmiş olması gerekiyordu. İnternetin byte ile verildiği dönemlerde bu hazırlığı yapmak pek kolay olmadı, zira diğer dosyalarımızı yürütmeye aynen devam ediyorduk.

“Hadi şimdi bunu Kurula sokalım”

6 hafta sonra mesai sonrası ve hafta sonu çalışmaları neticesinde Daire Başkanını tatmin edecek bir metin ortaya çıktı. Güzel de bir gerekçe yazdık. Bir pazartesi günü, dosyanın o haftaki Kurulun gündemine konduğu söylendi. Kurul toplantılarının yapıldığı perşembe günü öğlene kadar, törende şiir okuyacak önlüklü öğrenciler gibi gergin bir şekilde bekledik. “Sıra size geliyor, çıkın 5 inci kata”, dendi. Biraz da orada bekledik. En sonunda kurul toplantı odasının koyu renkli masif ahşap kapıları açıldı ve içeriye alındık. 

Girdiğim ilk kurul toplantısıydı. İçerisi bildiğin kalabalık. Devasa bir masanın etrafındaki 11 üyeye ek olarak en az 8-9 kişi daha ya duvar kenarlarındaki koltuklarda oturuyor, ya da bir yerden bir yere koşuşturuyor. Odaya, bizim yaşadığımız 4 üncü katla karşılaştırılamayacak bir lüks hakim. Toplantıyı yöneten İkinci Başkan “evet” dedi, “ne diyorsunuz bu de minimis tebliği ile ilgili?” Daire başkanı üç dört cümle ile “efendim, gereksiz iş yükünün önünü almak…”, “Anadolu’nun bir kasabasındaki küçük tacirlerin, esanfların yaptığı işleri odağımızın dışında bırakalım” ve buna benzer şeyler söyledi. Bir Kurul üyesi bu söz üzerine, balık görmüş kedi gibi atladı:

-Yani ‘kasabadaki fiyatları belirleseler de gündemimize almayalım’ mı diyorsunuz?

Daire başkanı, sanki yanındaki iki çaylak uzman yardımcısına amirlerle nasıl konuşulması gerektiği dersi verir gibi:

-Efendim, siz de okumuşsunuzdur, taslağımızda bunun gibi ağır ihlaller tebliğ kapsamı dışında bırakılıyor.

İkinci Başkan tartışmanın uzamasını önlemek için önündeki kağıtlardan başını kaldırarak bize baktı ve “Bunu yapamayız. Bunun kanunda dayanağı yok.  Bu iş tebliğle olmaz” dedi ve sonraki maddeye geçti. Daire Başkanı bize doğru döndü ve başıyla “hadi dışarı” işareti yaptı. Başımız önümüzde “ne oldu ki şimdi?” şaşkınlığıyla kapıya yöneldik. Böylece ilk Kurul toplantım toplam üç dakika sürmeden bitti.

Yıllar ilerlerken

Bizim 21 yıl önceki kanunsuz tebliğ taslağımızda net bir biçimde, Kurulun, ciro ve pazar payı eşikleri altında kalan tarafların yaptığı anlaşmalara soruşturma açmayacağı ilan ediliyordu. Bu, isterse açar, isterse açmaz benzeri, belirlilik sağlamaktan uzak bir düzenleme değildi. Aynı şimdiki taslak gibi açık ve ağır ihlaller, yani kartel davranışları kapsam dışında bırakıldığından, gerçekten de geriye küçük piyasaya oyuncularının yaptığı, artık her ne ise, işler kalıyordu. Tebliğin amacı aslında bu kesime: “Bizim işimiz sizinle ilgilenmek değil, siz endişe etmeyin” mesajı vermekti.  Tersinden okursanız, buradan rekabeti ihlal eden şirketlere de mesaj çıkıyordu: “Peşinizdeyiz.”

 

Soruşturma açıla da bilir açılmaya da bilir. Kim bilir?

Mevcut tebliğ taslağında ise, rakip teşebbüsler arasında  yapılan  anlaşmalar için yüzde 10, rakip  olmayan  teşebbüsler arasında yapılan anlaşmalar içinse yüzde 15 pazar payı eşiği belirlemiş ve bu eşiklerin altında kalanların rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamadığı varsayılmış. Ancak bütün taslağın yazılma nedeni olan hüküm, “eşik altında kalan anlaşmalara soruşturma açılmayabilir, ama gerekli görülürse açıla da bilir”, şeklinde.

Peki belirlilik sağlamayan böyle bir Tebliğin, yukarıdakine benzer bir mesajı var mıdır? Varsa nedir?